안녕하세요. 시 조례에 의거하여 운영 중인 비영리 교육기관입니다. 최근 입사한 전임강사의 사업자 등록 문제로 시(위탁기관)와 해석 차이가 있어 자문을 구합니다. 현재 저희 기관의 위수탁 계약서에는 "보수를 받는 자의 타 기관 상근 겸직을 금하며, 위반 시 즉시 면직 및 급여 환수가 가능하다"는 조항이 있습니다. 해당 강사는 입사 전 가족 식당 운영을 위해 할머니와 공동대표로 사업자 등록을 한 상태입니다. 하지만 입사 후에는 저희 기관에서 성실히 상근직으로 근무해 왔으며, 식당 영업에는 실제로 참여하지 않았다고 주장하고 있습니다. 기관 입장에서는 다음 두 가지가 궁금합니다. 1. 단순히 공동대표로 사업자 등록이 되어 있는 상태를 위수탁 계약서상 '상근 겸직'으로 간주할 수 있는지요? 2. 만약 이를 겸직으로 본다면, 근로계약서나 취업규칙에 명시되지 않았음에도 위수탁 계약서를 근거로 해당 직원을 즉시 면직 처리하는 것이 법적으로 정당한지요?
김기윤 변호사
김기윤 법률사무소
사안의 설명으로 보아 근로계약으로 보여서 계약이 근로계약을 전제하고 답변을 드립니다.
근로약정에 따른 겸직금지특약에 대하여 원칙적은 겸직을 제한하는 것은 어렵습니다.
원칙적으로 근로자는 헌법상 직업 선택의 자유에 따라 겸직을 하는 것 자체는 가능합니다.
그러나 회사들이 근로계약서, 취업규칙, 별도 약정서 등을 통해서 겸직활동을 제한하고 있는 것이 사실입니다.
즉, 회사가 제한하는 겸직은 "근로하기로 약정한 시간에 회사의 사전 승인 없이 타 업무를 수행하는 것"을 말합니다. 따라서 "근로시간 외의 시간"을 활용한 겸직은 가능합니다.
판례에서도 '근무시간 이외의 시간에 대해서는 개인의 사생활의 범주에 속하기 때문에 기업질서나 근로제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다'고 판시했습니다.
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