안녕하세요. 본 기관은 'OO시평생교육진흥조례'에 의거하여 운영되고 있는 비영리단체(교육기관)입니다. 시로부터 수탁받아 운영중에 있으며, 위수탁 계약서 내용의 해석에 대하여 상담받고 싶습니다. 상황 1. 위수탁계약서에는 다음과 같은 조항이 있습니다. " 본 기관에 소속되어 보수를 지급 받고 있는 자에 대하여는 타 기관 및 단체 등의 상근 겸직을 금한다. 만일 이를 위반할 시에는 즉시 면직 처리되며, 급여를 전액 환수할 수 있다. " 상황 2. 근로계약서상에는 상기의 내용(겸직금지, 즉시면직,급여환수)은 포함하고 있지 않으며, 계약에서 정함이 없는 사항은 취업규칙 및 근로기준법 등 노동관계법령에 따른다고 되어있습니다. 상황 3. 2021년 2월 1일자로 입사한 해당 전임강사는 가족이 식당을 운영하고 있습니다. 입사 계획이 없었던 2021년 1월 2호점 개점을 하면서, 할머님과 공동대표자로 식당 사업자등록을 하였습니다. 입사 후에는 본 기관에서 상근을 하였고, 사실상 식당 영업에는 참여하지 않았습니다. 상황4. 사측에서는 상황3에 대한 내용을 지난 주에 알게 되었고, 현재 사업을 위탁한 시와 위수탁계약에 대한 해석의 견해차이가 있는 상황입니다. Q1. 가족이 경영하는 식당에 공동대표자로 사업자등록이 되어 있는 것을 상근으로 볼 수 있나요? Q2. 그렇다면 사업자등록이 되어있는 전임강사는 면직 처리의 대상으로 봐야 할까요?
김기윤 변호사
김기윤 법률사무소
사안의 설명으로 보아 근로계약으로 보여서 계약이 근로계약을 전제하고 답변을 드립니다.
근로약정에 따른 겸직금지특약에 대하여 원칙적은 겸직을 제한하는 것은 어렵습니다.
원칙적으로 근로자는 헌법상 직업 선택의 자유에 따라 겸직을 하는 것 자체는 가능합니다.
그러나 회사들이 근로계약서, 취업규칙, 별도 약정서 등을 통해서 겸직활동을 제한하고 있는 것이 사실입니다.
즉, 회사가 제한하는 겸직은 "근로하기로 약정한 시간에 회사의 사전 승인 없이 타 업무를 수행하는 것"을 말합니다. 따라서 "근로시간 외의 시간"을 활용한 겸직은 가능합니다.
판례에서도 '근무시간 이외의 시간에 대해서는 개인의 사생활의 범주에 속하기 때문에 기업질서나 근로제공에 지장이 없는 겸직까지 전면적, 포괄적으로 금지하는 것은 부당하다'고 판시했습니다.
감사합니다.
